Obwohl die Frage nach dem Bestehen einer Art bevorrechtigter Möglichkeit, die Qualifikation des Lieferanten durch Betriebsangehörige nachzuweisen, im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens schon seit langem kursiert, wird die Frage im Gesetz Nr. 134 überhaupt nicht behandelt /2016 Slg., über die Vergabe öffentlicher Aufträge (im Folgenden „ZZVZ“ genannt), da es auch im vorherigen Gesetz Nr. 137/2006 Slg., über öffentliche Aufträge oder in anderen Gesetzen nicht ausdrücklich behandelt wurde, ältere Rechtsvorschriften, die den Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens regeln.
Der einzige Anhaltspunkt ist daher die Entscheidungstätigkeit des Amtes für den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs (im Folgenden „ÚOHS“ genannt), siehe z. B. Entscheidung Nr. ÚOHS-S2220/2009/-16376/2009/530/RKr, vom 3, oder Entscheidung von ÚOHS -S3/2010/VZ-185/2012/11529/Mla, vom 2012: „die Der Bewerber bzw. der Subunternehmer (für den Fall, dass der Bewerber den fehlenden Teil der Qualifikation durch einen Subunternehmer nachweist) ist berechtigt, beim Nachweis der Qualifikation die Referenzaufträge von Unternehmen heranzuziehen, die mit ihm zum gleichen Konzern gehören, wenn er dies nachweist wird bei der Ausführung des Auftrages und in dem für die Auftragserfüllung erforderlichen Umfang auf die Ressourcen anderer Mitglieder der Gruppe zurückgreifen. Es ist daher nicht erforderlich, ein gemeinsames Angebot abzugeben oder andere Gesellschafter des Konzerns als Subunternehmer gemäß § 550 Absatz 3 des Gesetzes einzusetzen. Durch die Nachweispflicht zur Verfügung über die Mittel der Konzerngesellschaften erhält der Auftraggeber die Sicherheit, dass sich auch andere an der Auftragsdurchführung beteiligte Unternehmen, deren Referenzen der Antragsteller (Unterauftragnehmer) herangezogen hat, an der Auftragsdurchführung beteiligen werden Vertrag."
Bei seiner Entscheidungsfindung orientiert sich das ÚOHS im Wesentlichen am Urteil des Europäischen Gerichtshofs, Nr. Nr. C-389/92 Ballast Nedam Groep NV und belgischer Staat, in dem entschieden wurde, dass für die Zwecke der Bewertung der Qualifikationen von Lieferanten auch Dokumente akzeptiert werden müssen, die sich auf Personen beziehen, die mit dem Kunden eine Unternehmensgruppe bilden, vorausgesetzt, dass die der Lieferant nachweist, dass er tatsächlich über die Mittel dieser Personen verfügt, die für die Durchführung des genannten Vertrages erforderlich sind,[1]. sowie ein weiteres EuGH-Urteil, Nr. Nr. C-176/98 Holst Italia SpA und Comune di Cagliari, in dem diese Rechtsprechung weiterentwickelt wurde.
Die Schlussfolgerungen der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (bzw. früher des Europäischen Gerichtshofs) sind selbstverständlich weiterhin gültig, es kann jedoch nicht behauptet werden, dass sie sich noch nicht in der tschechischen nationalen Gesetzgebung zum öffentlichen Bereich niedergeschlagen haben Beschaffung. Zu derselben Schlussfolgerung kommen beispielsweise die Autoren Tejkal und Pruška in ihrem Artikel Nachweis der Qualifikationserfüllung durch Mitglieder von Unternehmensgruppen (Begründung und Konsequenzen der aktuellen Entscheidungspraxis der ÚOHS).[2].. Mit den in ihrem Artikel enthaltenen Ansichten kann man sich voll und ganz identifizieren. Die zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entstand vor dem Hintergrund einer völlig anderen Situation und der Wirksamkeit völlig unterschiedlicher Vergaberichtlinien. Sowohl die europäische Gesetzgebung als auch in der Folge auch die tschechische nationale Gesetzgebung im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens reagierten bereits vor langer Zeit auf die gegebene Rechtsprechung, indem sie ausdrücklich die Möglichkeit verankerten, einen Teil der Qualifikationen des Lieferanten durch Dritte nachzuweisen. Für diese Zwecke bietet das ZZVZ die Möglichkeit, die Form der Zusammenarbeit im sogenannten Lieferantenverbund zu nutzen oder die Qualifikation durch einen Subunternehmer nachzuweisen (dieselbe Möglichkeit bietet auch das Gesetz Nr. 137/2006 Slg.). Auf den ersten Blick erscheint es völlig sinnlos, auf der Grundlage der Rechtsprechung des ÚOHS eine weitere Kategorie für den Nachweis der Qualifikation durch Dritte zu schaffen, insbesondere wenn das Gesetz ausdrücklich die Frage des Nachweises der Qualifikation des Lieferanten durch Dritte anspricht.
Dennoch sind wir davon überzeugt, dass Angehörigen derselben Unternehmensgruppe im Hinblick auf den Qualifikationsnachweis unter Umständen eine günstigere Stellung gegenüber anderen Subunternehmern oder Mitgliedern einer Lieferantenvereinigung eingeräumt werden kann. Hierzu ist es jedoch erforderlich, die einschlägigen Entscheidungen des ÚOHS so auszulegen, dass die Mitglieder der Unternehmensgruppe als eine wirtschaftliche Einheit, also als ein einziger Wettbewerber im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts, betrachtet werden.
Man muss sich darüber im Klaren sein, dass auch der Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens nichts anderes als eine spezielle Unterkategorie des Wettbewerbsrechts ist. Im Kontext des europäischen Rechts muss der Begriff „Konkurrent“ als eine durch Machtverhältnisse verbundene besondere wirtschaftliche Einheit angesehen werden, die ein bestimmtes wirtschaftliches Ziel verfolgt. So entschied der EuGH bereits in seiner Shell-Entscheidung in der Kommission, dass ein Wettbewerber „eine einheitliche Organisation aus personenbezogenen, materiellen und immateriellen Bestandteilen ist, die langfristig ein bestimmtes wirtschaftliches Ziel verfolgt“.[3]. In der Entscheidung von Höfner & Elser in der Rechtssache Macrotron Gmb definiert der EuGH einen Wettbewerber als jede Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von der Rechtsform oder Finanzierung.[4]. Der Begriff Wettbewerber ist ein Schlüsselbegriff im tschechischen Wettbewerbsrecht[5]., die im Einklang mit europäischem Recht ausgelegt werden muss. Denn auch die ÚOHS legt den Wettbewerberbegriff im Bereich des Wettbewerbsschutzes im Einklang mit der europäischen Rechtsprechung aus[6]., d. h. es trennt die Muttergesellschaft nicht von den anderen Beteiligungsgesellschaften, sondern betrachtet den Konkurrenten als ein umfassendes Gebilde von Machtverhältnissen, d. h. im Sinne des Wettbewerbsrechts wird der Wettbewerber als eine Einheit mit Macht über alles betrachtet seine Teile, die es kontrolliert.
Hierzu lässt sich festhalten, dass auch dann von einer einzelnen Wirtschaftseinheit (Konkurrenten) gesprochen werden kann, wenn mehrere juristische oder natürliche Personen derselben Unternehmensgruppe angehören[7]., aber die Zugehörigkeit zu derselben Unternehmensgruppe allein reicht nicht aus, um die Existenz eines einzigen Wettbewerbers nachzuweisen. Wie das Oberste Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 29. Oktober 10, Nr. 2007 As 5/61-2005, feststellte: „Entscheidend ist die Art und Weise der Beziehungen zwischen den Unternehmen der Gruppe.“ Wichtige Kriterien sind unter anderem, ob die Muttergesellschaft tatsächlich (in Form von Weisungen) das Wettbewerbsverhalten der Tochtergesellschaft bestimmt, ob die Tochtergesellschaft diese Weisungen respektiert und sie tatsächlich umsetzt. Allerdings reicht die Zugehörigkeit zu einer wirtschaftlichen Einheit aus, wenn die Muttergesellschaft über eine tatsächliche Möglichkeit verfügt, der Tochtergesellschaft Weisungen zu erteilen und diese Weisungen auch tatsächlich umzusetzen.“ Das Gericht betonte zudem, dass ein wichtiges Kriterium die Qualität und Quantität der Kontrolle sei, d. h. ob die Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft selbst oder gemeinsam mit anderen Unternehmen kontrolliert wird und ob sie ganz oder teilweise kontrolliert wird.“[8].
Wenn wir also den Begriff des Mitbewerbers eurokonform auf den Fall anwenden, dass ein Lieferant einen Teil seiner Qualifikation im Rahmen der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags durch ein anderes Mitglied derselben Unternehmensgruppe nachweist, können wir dies tun weisen darauf hin, dass es in einem solchen Fall (sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind) nicht um den Nachweis der Qualifikation durch einen Dritten geht, da beide Einheiten eine einzige wirtschaftliche Einheit, einen einzigen Wettbewerber, bilden. Mit der gegebenen Auslegung werden die betreffenden Entscheidungen des ÚOHS im Kontext der geltenden Gesetzgebung nicht mehr überflüssig oder verwirrend sein. Im Gegenteil wäre es in einer solchen Auslegung sinnvoll, der Form des Qualifikationsnachweises durch einen Betriebsangehörigen eine Art Vorzugsregelung gegenüber den Fällen des Qualifikationsnachweises durch andere Dritte zu gewähren, die die ÚOHS in ihren Entscheidungen vorschlägt. denn wie bereits gesagt, würden beide juristischen Personen (die Stelle, die die Qualifikation nachweist, und die Stelle, durch die die Qualifikation nachgewiesen wird) als eine einzige Einheit, d. h. ein einziger Wettbewerber, und für die Zwecke des Vergabeverfahrens als ein einziger Lieferant betrachtet werden. In einem solchen Fall müsste der Auftraggeber neben den Nachweisen über die Erfüllung des fehlenden Teils der Qualifikation voraussichtlich keine weiteren in den §§ 82 und 83 ZZVZ genannten Unterlagen (insbesondere Nachweise) vorlegen Erfüllung der Grundkompetenz und der Fachkompetenz gemäß § 77 Abs. 1 ZZVZ). Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die obige Schlussfolgerung nur dann ohne weiteres akzeptiert werden kann, wenn die Muttergesellschaft einen Teil der Qualifikation durch eine Tochtergesellschaft nachweist. In anderen Fällen (z. B. wenn die Tochtergesellschaft einen Teil der Qualifikation durch die Muttergesellschaft nachweist oder wenn die Schwestergesellschaft einen Teil der Qualifikation durch eine andere Schwestergesellschaft nachweist) kann das oben genannte „begünstigte“ Verfahren jedoch nicht angewendet werden Es wird empfohlen, in vollem Umfang nach § 82 vorzugehen oder § 83 ZZVZ
Quelle: www.epravo.cz/články
Das Team der Anwaltskanzlei Vych & Partners, s.r.o
[1]. EuGH-Entscheidung C-389/92 Ballast Nedam Groep NV und belgischer Staat: „... müssen dahingehend ausgelegt werden, dass sie für die Zwecke der Beurteilung der von einem Auftragnehmer zu erfüllenden Kriterien gestatten, wenn ein Antrag auf Registrierung durch den marktbeherrschende juristische Person eines Konzerns, sofern die betreffende juristische Person nachweist, dass sie tatsächlich über die für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Ressourcen der Unternehmen verfügt.“
[2]. Tejkal J., Pruška L., Nachweis der Erfüllung von Qualifikationen durch Mitglieder von Unternehmensgruppen (Begründung und Konsequenzen der aktuellen Entscheidungspraxis der ÚOHS), epravo.cz [online] 9 [zitiert am 1/ 2014/22], verfügbar unter www, k verfügbar >>> hier.
[3]. Urteil des Europäischen Gerichtshofs, T-11/89, Shell International Chemical Company Ltd. gegen Kommission, 1992, Slg. II-757
[4]. Urteil des Europäischen Gerichtshofs, C-41/90, Klaus Höfner und Fritz Elser gegen Macrotron, 1991, Slg. I-1979
[5]. Es wird direkt in den Bestimmungen von § 2 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 143/2001 Slg., dem Gesetz zum Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs und zur Änderung bestimmter Gesetze (Gesetz zum Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs) definiert geändert: Personen, deren Vereinigungen, Vereinigungen dieser Vereinigungen und sonstige Zusammenschlüsse, auch wenn diese Vereinigungen und Zusammenschlüsse keine juristischen Personen sind, wenn sie am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnehmen oder diesen durch ihre Tätigkeit beeinflussen können, auch wenn sie keine Unternehmer sind.“
[6]. Hierzu dient beispielsweise die Auslegungsmeinung zur Funktionsweise kollektiver Systeme aus Sicht des wirtschaftlichen Wettbewerbs vom 14. August 8, Beschluss der ÚOHS vom 2013. August 11, Aktenzeichen. ÚOHS-S8/2016/KD-590/2014/33798/PHa, Entscheidung des Vorsitzenden des ÚOHS vom 2016. Februar 851, Aktenzeichen. UOHS-R 2, 2, 2009/20-21/22/2004/ADr…
[7]. Siehe beispielsweise den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 10, Nr. 2007 As 5/61-2005: „Es ist klar, dass der Gegenstand des Wettbewerbsrechts, also der Wettbewerber, bzw Ein Unternehmen ist in der Terminologie des Europäischen Gemeinschaftsrechts eine wirtschaftliche Einheit, die möglicherweise nicht mit einem Unternehmer – einer juristischen Person – identisch ist. Einerseits kommen verschiedene Konzerne ohne Rechtspersönlichkeit als Wettbewerber (Unternehmen) in Frage, andererseits gelten einige Handelsunternehmen nicht als eigenständige Wettbewerber (Unternehmen). Als zweites Beispiel können Unternehmen (Tochtergesellschaften) betrachtet werden, die vollständig von einem anderen Unternehmen (Mutter) kontrolliert werden. Tochtergesellschaften bilden zusammen mit der Muttergesellschaft einen Konzern, der als eine wirtschaftliche Einheit betrachtet wird, die in ihrer Gesamtheit als Wettbewerber (Unternehmen) betrachtet wird, wenn die Voraussetzung erfüllt ist, dass die Tochtergesellschaften ihr Handeln auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen können, sondern müssen Befolgen Sie die Anweisungen der Muttergesellschaft des Unternehmens, das sie kontrolliert (in diesem Sinne wird unabhängig vom Begriff des Konzerns oder der Beteiligung im Handelsrecht weiterhin der Begriff Konzern verwendet). Handlungen innerhalb dieser Wirtschaftseinheit gelten dann als nicht wettbewerbsrelevant, wenn sie keine Auswirkungen auf andere Wettbewerber oder Verbraucher haben.“
[8]. Kindl, J., Munková J.: Gesetz zum Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs. Kommentar. 3., überarbeitete Auflage. Prag: CH Beck, 2016, S. 55
