Seit letztem Jahr sind einzelne Marktteilnehmer mit extremen Energiepreissteigerungen konfrontiert, die wir in der Vergangenheit noch nicht erlebt haben. Zwischen den Vertragsparteien werden Verträge über Lieferungen oder Leistungen geschlossen, deren wirtschaftliches Gleichgewicht sich aufgrund der drastisch gestiegenen Energiepreise deutlich zu Ungunsten der Anbieter verschoben hat. Dieser Umstand ist für den Lieferanten umso grundlegender und schmerzhafter, wenn es sich um einen Vertrag über langfristige Lieferungen oder Leistungen handelt und eine kurzfristige Kündigung des Vertragsverhältnisses für den Lieferanten daher nicht möglich ist.
In diesem Artikel konzentrieren wir uns auf einen kurzen Überblick über die Möglichkeiten von Änderungen der Preisbedingungen zugunsten der Lieferanten, die zur Wiederherstellung des wirtschaftlichen Gleichgewichts führen würden. Da eine Reihe von Verträgen auch den Vergabevorschriften unterliegen, werden wir uns auch mit den durch die Vergabevorschriften gegebenen Änderungsgrenzen befassen.
Uns interessiert vor allem die Zulässigkeit von Änderungen öffentlicher Vergabeverträge aus Sicht der gesetzlichen Regelungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge und die Grenzen möglicher Änderungen öffentlicher Vergabeverträge sowie die Forderungsfähigkeit des Lieferanten gegenüber dem Auftraggeber eine solche Vertragsänderung.
Bei der Beurteilung des jeweiligen Sachverhalts ist insbesondere von folgenden Regelungen auszugehen:
Gesetz Nr. 134/2016 Slg. über das öffentliche Beschaffungswesen in der jeweils geltenden Fassung (im Folgenden „ZZVZ“ genannt)
Gesetz Nr. 89/2012 Slg., Bürgerliches Gesetzbuch, in der jeweils gültigen Fassung (im Folgenden „OZ“ genannt)
Für die Zwecke dieses Artikels können Verträge zur Ausführung öffentlicher Aufträge unterteilt werden in: zwei Gruppen:
(i) Verträge, die nach Durchführung des Vergabeverfahrens vor dem 1.1.2014. Januar XNUMX geschlossen wurden:
- Die vorliegenden Verträge wurden gemäß der Regelung des Gesetzes Nr. 40/1964 Slg., dem „alten“ Bürgerlichen Gesetzbuch, geschlossen Gesetz Nr. 513/1991 Slg., Handelsgesetzbuch.
- Im Hinblick auf die Übergangsbestimmungen des § 3073 BGB gelten für solche Verträge weiterhin die „alten“ gesetzlichen Regelungen des Zivilrechts.
- Aus diesem Grund kann die Härtefallregelung in Bezug auf diese Vertragskategorie nicht angewendet werden (siehe unten).
(ii) Verträge, die im Zusammenhang mit der Durchführung des Vergabeverfahrens nach dem 31.12.2013 geschlossen werden, sind bereits im OZ-Regime abgeschlossen, das es Lieferanten ermöglicht, sich auf die sogenannte „Härtefallklausel“ im Sinne des § 1765 OZ zu berufen.
Zulässigkeit von Änderungen an öffentlichen Beschaffungsverträgen
Die Zulässigkeit von Vertragsänderungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die gegenüber dem ursprünglichen Angebot des Anbieters zu einer Erhöhung des Leistungspreises führen würden, muss erfolgen Die Beurteilung erfolgt nach den Regeln der ZZVZ.
Die Frage der Änderung von Verpflichtungen aus Verträgen zu öffentlichen Aufträgen ist in § 222 ZZVZ geregelt. Im Hinblick auf die Regelung des § 174 Abs. 1 ZZVZ gilt die entsprechende Regelung des § 222 ZZVZ in vollem Umfang auch für Konzessionen.
Die Regelungen des § 222 ZZVZ hinsichtlich der Änderung von Pflichten aus diesen Verträgen gelten auch für Verträge, die vor Inkrafttreten des ZZVZ (also vor dem 1.10.2016. Oktober XNUMX) abgeschlossen wurden.
Nach der Übergangsvorschrift § 273 Abs. 6 ZZVZ sind Änderungen von Verpflichtungen aus Verträgen über die Vergabe öffentlicher Aufträge nach dem bisherigen Vergaberecht ab dem Tag des Inkrafttretens der ZZVZ (d. h. ab dem 1.10.2016. Oktober XNUMX) nach der ZZVZ zu beurteilen. .
Die gesetzliche Regelung zulässiger Änderungen von Verträgen im öffentlichen Beschaffungswesen basiert vollständig auf EU-Vergaberichtlinien, deren Regelung auf der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union basiert. Der Gerichtshof der Europäischen Union und in der Folge die entsprechenden Vergaberichtlinien definierten im Anschluss an die oben genannte Entscheidung, welche Arten von Pflichtenänderungen als sogenannte wesentliche Änderung (verboten ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens) gelten; sonstige Änderungen der Zusage sind unwesentlich und daher zulässig.
Die Grundbestimmungen des § 222 Abs. 1 ZZVZ sehen vor:Soweit nichts anderes bestimmt ist, darf der öffentliche Auftraggeber für die Dauer seiner Laufzeit eine wesentliche Änderung der Verpflichtung vom Vertrag in einen öffentlichen Auftrag nicht zulassen, ohne ein neues Vergabeverfahren nach diesem Gesetz durchzuführen.“
Nach den Bestimmungen des § 222 Abs. 3 ZZVZ gilt eine solche Änderung der Vertragsbedingungen als wesentliche Vertragsänderung, die Folgendes zur Folge hätte:
a) die Teilnahme anderer Anbieter ermöglicht oder die Auswahl eines Anbieters im ursprünglichen Vergabeverfahren beeinflussen konnte, wenn die Ausschreibungsbedingungen des ursprünglichen Vergabeverfahrens dieser Änderung entsprachen,
b) den wirtschaftlichen Ausgleich der Verpflichtung aus dem Vertrag zugunsten des ausgewählten Lieferanten verändert hat, oder
c) führte zu einer erheblichen Erweiterung des Leistungsumfangs öffentlicher Aufträge.
Die oben genannte Vorschrift § 222 Abs. 3 ZZVZ legt somit drei Gründe (Tatsachen) allgemeiner Art für wesentliche Änderungen eines Vergabeauftrags fest.
Nach diesen Bestimmungen sind Vertragsänderungen nur in den Fällen in Betracht zu ziehen, in denen es nicht möglich ist, auf einen der in einer der Bestimmungen des § 222 Abs. 2 oder § 4 Abs. 7 genannten Sonderfälle zurückzugreifen 222 bis 1 ZZVZ. Hierbei handelt es sich um eine Art „Ausnahmen“ vom Verbot wesentlicher Änderungen des Vergabevertrages gemäß § XNUMX Abs. XNUMX ZZVZ.
Sonstige Änderungen des Vergabevertrages, mit Ausnahme derjenigen im Sinne des § 222 Abs. 3 (bzw. auch § 222 Abs. 10 ZZVZ), sind daher unwesentliche Änderungen und daher zulässige Änderungen des Vertrages und zum Zweck ihrer Durchführung Es ist nicht erforderlich, ein neues Vergabeverfahren einzuleiten.
Da Gegenstand dieses Artikels die Beurteilung der Möglichkeit einer Änderung der Vertragsbedingungen im Hinblick auf den Anstieg der Energiepreise (d. h. der Kosten auf Seiten des Lieferanten) ist, werden wir uns im nächsten Teil nur auf die Ausnahmen gemäß den Bestimmungen konzentrieren Bestimmungen des § 222 Abs. 2, 4 und 6 ZZVZ, deren Anwendung in einem solchen Fall in Betracht kommt.
Zu § 222 Abs. 2 ZZVZ:
In den Bestimmungen des § 222 Abs. 2 ZZVZ wird festgelegt, dass: „Die Anwendung vorbehaltener Änderungen der im Vergabevertrag vereinbarten Verpflichtung auf der Grundlage der Ausschreibungsbedingungen gemäß § 100 Abs. 1 gilt nicht als wesentliche Änderung der Verpflichtung aus dem Vergabevertrag.“
Nach den Bestimmungen des § 100 Abs. 1 ZZVZ gilt: „In den Vergabeunterlagen kann sich der Auftraggeber das Recht vorbehalten, die Verpflichtung aus dem Vertrag in einen öffentlichen Auftrag oder eine Rahmenvereinbarung zu ändern, wenn die Bedingungen für diese Änderung und ihr Inhalt klar definiert sind und die Änderung den Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert der öffentliche Auftrag. Eine solche Änderung kann sich auf den Umfang der Lieferungen, Leistungen oder Bauleistungen, den Preis oder sonstige kaufmännische oder technische Bedingungen beziehen.“
Die Vorschrift des § 100 Abs. 1 in Verbindung mit § 222 Abs. 2 ZZVZ regelt somit die sogenannten vorbehaltenen Pflichtenänderungen, die der Auftraggeber bei Vorliegen der in den genannten Vorschriften genannten Voraussetzungen ohne weiteres akzeptieren kann getroffen.
Diese Bestimmung ist Grundlage für die Umwandlung des Vertrages in einen öffentlichen Auftrag, wenn der eigentliche Vertragstext vorsieht, dass der Lieferant berechtigt ist, die Preise seiner Lieferungen oder Leistungen im Falle steigender Energiepreise zu erhöhen.
Vorbehaltene Vertragsänderungen können in der Aufforderung an den Kunden bestehen, die Änderung anzunehmen, oder in der Aufforderung an den Kunden, die Änderung nur mit dem Lieferanten zu besprechen, ohne ihm eine Verpflichtung aufzuerlegen, dem Änderungsverlangen des Lieferanten Folge zu leisten.
In diesem Zusammenhang möchten wir darauf hinweisen, dass eine solche Vertragsregelung einen hinreichend konkreten und transparenten Mechanismus zur Erhöhung des Vertragspreises vorsehen muss, so dass von einer vorbehaltenen Schuldänderung im Sinne des § 100 Abs. in Verbindung mit § 1 Abs. 222 ZZVZ.
Zu § 222 Abs. 4 ZZVZ:
Die Regelung des § 222 Abs. 4 ZZVZ (sog. De-minimis-Novelle) sieht vor:
„Eine Änderung, die den Gesamtcharakter des öffentlichen Auftrags und dessen Wert nicht verändert
a) niedriger als die finanzielle Grenze für eine darüber hinausgehende öffentliche Ausschreibung a
b) niedriger als
- 10 % des ursprünglichen Verpflichtungswertes, bzw
- 15 % des ursprünglichen Auftragswerts aus einem Auftrag für einen öffentlichen Bauauftrag, bei dem es sich nicht um eine Konzession handelt.
Bei mehreren Änderungen ist die Summe der Werte aller dieser Änderungen maßgebend.“
Alle oben genannten Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Unter Einhaltung der quantitativen bzw Innerhalb finanzieller Grenzen und unter Wahrung des Gesamtcharakters des öffentlichen Auftrags sind solche Änderungen (als unwesentlich) ohne weiteres möglich, ohne dass die Erfüllung anderer materieller Voraussetzungen geprüft werden muss.
Eine geringfügige Änderung kann eine Art „Nachholgrund“ darstellen, der Änderungen ermöglicht, die nach § 222 Abs. 2 oder 6 ZZVZ nicht möglich sind.
Zu § 222 Abs. 6 ZZVZ:
Schließlich lässt sich die Möglichkeit von Preisänderungen theoretisch mit einem Verweis auf die Regelung des § 222 Abs. 6 ZZVZ begründen, in dem es heißt:
„Eine wesentliche Änderung einer Verpflichtung aus einem öffentlichen Beschaffungsauftrag gilt nicht als Änderung,
a) die Notwendigkeit aufgrund von Umständen entstanden ist, die der Auftraggeber bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht vorhersehen konnte,
b) den Gesamtcharakter des öffentlichen Beschaffungswesens nicht verändert a
c) der Wert der Änderung 50 % des ursprünglichen Wertes der Verpflichtung nicht übersteigt; bei mehreren Änderungen ist die Summe des Wertes aller Änderungen nach diesem Absatz maßgebend.“
Die Voraussetzungen für die Anwendung der genannten Ausnahme müssen stets kumulativ erfüllt sein.
Der zulässige Wert der Änderung wird auf 50 % des ursprünglichen Auftragswertes festgesetzt, jedoch darf die Gesamtpreiserhöhung im Hinblick auf § 222 Abs. 9 ZZVZ 30 % des ursprünglichen Auftragswertes nicht überschreiten.
Die Anwendung einer unerheblichen Verpflichtungsänderung gemäß § 222 Abs. 6 ZZVZ sollte unseres Erachtens auch für Fälle von Preiserhöhungen ohne tatsächliche Entschädigung möglich sein, wobei diese Auffassung bislang von der Rechtsprechung nicht bestätigt wurde.
Die Regelungen des § 222 Abs. 2, § 222 Abs. 4 ZZVZ und § 222 Abs. 6 ZZVZ sind unabhängig voneinander, die Inanspruchnahme einer Änderung nach einem der genannten Gründe berührt die prozentuale Begrenzung nicht aus einem anderen Grund. Mögliche Änderungen können daher miteinander kombiniert werden.
Die oben genannten Ausnahmen vom Verbot wesentlicher Vertragsänderungen öffentlicher Aufträge lassen den Schluss zu, dass auch der Gesetzgeber nicht alle Änderungen öffentlicher Aufträge als etwas Unerwünschtes ansieht. Vielmehr heißt es in der Begründung zu den Vorschriften des § 222 ZZVZ ausdrücklich, dass der Zweck der Vorschriften, die die Änderung der Verpflichtung ermöglichen, darin bestehe, eine wirtschaftliche Ausrichtung der öffentlichen Beschaffung sicherzustellen.
Not
Verträge über öffentliche Dienstleistungsaufträge werden in der Regel für mehrere Jahre abgeschlossen. Daher ist es bei Vertragsabschluss nicht immer möglich, vorherzusagen, wie sich die konkrete Situation und die Umstände, unter denen der Vertrag geschlossen wird, weiterentwickeln werden und ob durch eine unerwartete oder unvorhersehbare Änderung die Vertragserfüllung wesentlich nachteiliger wird oder für eine der Parteien sogar wirtschaftlich unmöglich.
Obwohl die Vergabe öffentlicher Aufträge im ZZVZ geregelt ist, handelt es sich bei dem Vertrag über die Ausführung eines öffentlichen Auftrags um ein privatrechtliches Verhältnis (vorrangig dem OZ unterworfen), in das das ZZVZ nur eingeschränkt eingreift.
Die OZ gibt den Vertragspartnern bereits abgeschlossener öffentlicher Vergabeverträge die Möglichkeit, in Fällen einer wesentlichen Änderung der Umstände (sog. Härtefall) eine Wiederaufnahme der Vertragsverhandlungen zu beantragen.
Dies ist im § 1765 des Bürgerlichen Gesetzbuches verankert, der Folgendes bestimmt: „Wenn sich die Umstände so erheblich ändern, dass die Änderung eine besonders grobe Ungleichheit in den Rechten und Pflichten der Parteien herbeiführt, indem sie eine von ihnen entweder durch eine unverhältnismäßige Erhöhung der Leistungskosten oder durch eine unverhältnismäßige Wertminderung benachteiligt des Leistungsgegenstandes hat die betroffene Partei das Recht, von der anderen Partei die Wiederaufnahme der Vertragsverhandlungen zu verlangen, wenn sie nachweist, dass sie die Änderung vernünftigerweise nicht vorhersehen oder beeinflussen konnte und die Tatsache erst nach Vertragsschluss eingetreten ist, oder dem Betroffenen erst nach Vertragsschluss bekannt wurden.“
Gemäß § 1766 BGB gilt Folgendes: „Kommen die Parteien innerhalb einer angemessenen Frist nicht zu einer Einigung, kann das Gericht auf Vorschlag einer von ihnen beschließen, die Verpflichtung aus dem Vertrag durch Wiederherstellung des Gleichgewichts der Rechte und Pflichten der Parteien zu ändern oder aufzuheben es zu dem in der Entscheidung genannten Datum und unter den in der Entscheidung genannten Bedingungen einzureichen. Das Gericht ist an den Vorschlag der Parteien nicht gebunden. Das Gericht wird den Vorschlag zur Änderung der Verpflichtung ablehnen, wenn die betroffene Partei nicht innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem sie die Änderung der Umstände feststellen musste, von ihrem Recht Gebrauch gemacht hat, die Verhandlungen über den Vertrag fortzusetzen; diese Frist beträgt zwei Monate.“
Damit die Bestimmung Anwendung findet und ihre wesentlichen Wirkungen (wie Wiederaufnahme der Vertragsverhandlungen, ggf. Wiederherstellung des Gleichgewichts durch das Gericht) eintreten können, müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:
a) das Vorliegen einer Änderung der Umstände,
b) Unvorhersehbarkeit dieser Änderung,
c) Unverletzlichkeit der Änderung,
d) das Änderungsrisiko nicht übernehmen – d.h. das Fehlen einer Vertragsklausel, die die Anwendung von § 1765 mit § 1766 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausschließt,
e) das Auftreten einer besonders großen Ungleichheit der Rechte und Pflichten,
f) der ursächliche Zusammenhang zwischen der Veränderung (a) und dem Entstehen einer besonders großen Disparität (e)
Unserer Meinung nach ist es so das Vorliegen einer Änderung der Umstände im vorliegenden Fall mehr als offensichtlich. Es ist allgemein bekannt, dass die Preise für Strom und Gas in den letzten Monaten im Vergleich zur Situation zu Beginn des Jahres 2021 um ein Vielfaches gestiegen sind. Darüber hinaus ging in den letzten Monaten damit ein völliger Zusammenbruch des Marktes der alternativen Energieanbieter und begrenzte Kapazitäten der „überlebenden“ Anbieter einher. Daher sind die Lieferanten nach der plötzlichen Einstellung der Lieferungen ihrer ursprünglichen Energielieferanten gezwungen, Verträge über die Lieferung von Strom und Gas zu Preisen abzuschließen, die um ein Vielfaches höher sind als vor einem Jahr (oder sogar vor einem halben Jahr). Die mit dem Krieg in der Ukraine verbundene Situation beschleunigte den Anstieg der Energiepreise noch mehr.
Der extrem hohe Anstieg der Energiepreise (Strom und Gas), der heute faktisch den höchsten in der Geschichte darstellt, ist ein völlig außergewöhnliches Phänomen. Aus diesem Grund war es für einzelne Vergabeverfahren (insbesondere solche, die mehr als sechs Monate zurückliegen) nicht möglich, einen derart deutlichen Anstieg der Energiepreise vorherzusagen.
Bitte beachten Sie, dass die Möglichkeit der Anwendung der §§ 1765 und 1766 BGB in der Praxis grundsätzlich vertraglich ausgeschlossen ist. Bei Vorliegen einer solchen Vertragsklausel kommt eine Anwendung des Verfahrens im Sinne der §§ 1765 und 1766 BGB selbstverständlich nicht in Betracht.
Handelt es sich um eine Voraussetzung für das Vorliegen eines „besonders groben Missverhältnisses“, ist dieser Begriff im Gesetz nicht definiert; Es gibt keinen prozentualen Schwellenwert, der eindeutig festlegt, was eine besonders große Ungleichheit darstellt und was nicht. Ebenso ist die Bedeutung dieses Begriffs in der Entscheidungspraxis tschechischer Gerichte noch nicht geklärt. Dieser Standpunkt muss daher im Einzelfall beurteilt werden. Nach der vorstehenden Beschreibung handelt es sich jedoch um eine hinreichend intensive Situation (angesichts der mehrfach gestiegenen Strom- und Gaspreise) und ist daher berechtigt, eine „besonders grobe“ Ungleichheit der Rechte und Pflichten festzustellen. Durch den völlig beispiellosen Anstieg der Energiepreise auf dem Markt (nicht nur in der Tschechischen Republik, sondern in der gesamten EU) kommt es zu einem überproportionalen und völlig ungewöhnlichen Anstieg der Betriebskosten des Lieferanten.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass ein unvorhersehbarer, plötzlicher Anstieg der Strom- und Gaspreise höchstwahrscheinlich (im Vergleich zum Ausgangszustand) als wesentliche Änderung der Umstände angesehen werden kann, die es dem Lieferanten ermöglicht, vom öffentlichen Auftraggeber die Verlängerung zu verlangen der Verhandlungen über die Vertragsverlängerung der Verhandlungen über den Vertrag gemäß dem Verfahren nach § 1765 OZ.
Die gemeinsame Stellungnahme von MMR und ÚOHS ermöglicht auch die mögliche Anwendung von § 1765 des Bürgerlichen Gesetzbuches im Rahmen von Beziehungen, die auf der Grundlage eines Vertrags über eine öffentliche Ordnung (Konzession) begründet werden. Denn die ÚOHS hat in ihrer Stellungnahme vom 8 bereits auf die Möglichkeit einer Änderung der Verpflichtung gemäß § 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches hingewiesen, gleichzeitig aber auch auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen des § 2020 des Bürgerlichen Gesetzbuches hingewiesen Kodex zur Änderung der Umstände von Verträgen zu öffentlichen Aufträgen wird stets gerade durch die Bestimmungen des § 222 ZZVZ begrenzt - Meinung hier verfügbar.
In jedem Fall ist die Verhandlungsposition des Lieferanten bei dem Verfahren nach § 1765 BGB deutlich stärker als bei einem gewöhnlichen Vertragsänderungsvorschlag nach dem Verfahren nach § 222 ZZVZ.
Bei einem Vorgehen nach § 222 ZZVZ (ohne gleichzeitige Anwendung der Vorschriften des § 1765 NOZ) liegt es allein im Willen des Auftraggebers, ob er mit dem Lieferanten über die Änderung verhandelt und ob er die Änderung endgültig durchführt . Im Falle eines Verfahrens nach § 1765 BGB ist der Auftraggeber verpflichtet, mit dem Lieferanten über die Vertragsänderung zu verhandeln, um eine solche Änderung durchzuführen.
Stimmt der Auftragnehmer nicht innerhalb angemessener Frist einer Vertragsänderung zu, steht dem Lieferanten das Recht zu, das Gericht anzurufen. Allerdings ist die Zweimonatsfrist zu beachten, die auf der Grundlage einer widerlegbaren Vermutung eine angemessene Frist für die Aufnahme von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über eine Vertragsänderung wegen Härtefall ist. Es kann daher empfohlen werden, die Ausübung des Vertragsänderungsrechts nicht hinauszuzögern, wenn der Vertragspartner absieht, dass er die Änderung später gerichtlich verlangen wird.
Das konkrete Vorgehen und die Möglichkeiten des Lieferanten, eine Vertragsänderung zu verlangen, sind von Fall zu Fall unterschiedlich und richten sich stets nach dem Wortlaut des jeweiligen Vertrages und den Umständen, unter denen der jeweilige Vertrag geschlossen wurde.
Wir sind davon überzeugt, dass, wenn Umstände vorliegen, die es dem Lieferanten ermöglichen, eine Vertragsänderung zu verlangen, und wenn die Anwendung der Bestimmungen der §§ 1765 und 1766 des Bürgerlichen Gesetzbuches auf das jeweilige Vertragsverhältnis nicht vertraglich ausgeschlossen ist, sind die Mitglieder der Das gesetzliche Organ des Lieferanten sollte versuchen, eine solche Änderung vorzunehmen, um der Anforderung gerecht zu werden, die Sorgfalt eines ordnungsgemäßen Haushaltsinhabers aufrechtzuerhalten.
JUDr. Ing. Jan Vych, Rechtsanwalt und Partner
